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多數意見은 호주제 자체가 헌법 제36조 제1항에 위반된다고 한 다음, 호주제의 核心的 구성부분으로서 호주제가 지닌 위헌성을 고스란히 지니고 있는 민법 제778조, 제781조 제1항 본문 후단 및 제826조 제3항 본문도 모두 위헌이라고 한다. 이에 대해 소수의견을 중심으로 다수의견의 논지에 대해 비판해 보도록 한다.
먼저, 傳統文化의 發展과 繼承의 義務를 국가에게 지우고 있는 헌법 제 9조와 婚姻과 가족생활의 尊嚴 및 兩性平等의 관계에 대하여 규정한 헌법 제 36조 1항의 관계에 대하여 알아본다. 헌법 제 9조는 “국가는 전통문화의 계승. 발전과 민족문화의 창달에 노력해야한다” 고 규정하고 있다. 반면 제 36조 1항에서는 “혼인과 가족생활은 개인의 존엄과 양성평등을 기초로 성립되고 유지되어야 하며, 국가는 이를 보장 한다” 고 함으로서 전통 문화의 유산인 호주제가 그 내용의 남녀불평등성으로 말미암아 헌법과 배치됨으로서 9조와 36조간의 모순이 생기고 있다. 다수의견은 36조를 우선으로 하여 전통문화는 현대적의미로 재해석 되어야 하며 이는 36조상의 한계, 즉, 개인의 존엄과 양성평등의 한계를 준수 하지 않는 한 위헌이라고 판시하고…(생략)
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물려줌으로서 祖上의 성과 본을 후세에 남기는 것으로 사용하였다. 이는 가족법 제정 이 전의 문제이다. 따라서 이러한 전통을 수용하여 오랫동안 형성된 慣行을 호주계승의 방법의 하나로 채택하여 남성에게 호주승계에 우선적인 지위를 부여하고 있는 것에 불과할 뿐 남성에게 가족구성원에 대한 우월적인 支配權을 부여하고 있는 것 도 아니며 사회전반에 남성우월적인 시각을 심는 제도상의 방법 중 하나도 아닌 것 이다. 따라서 우월성과 우선성을 동일개념으로 보아 결론을 내리고 있는 다수의 의견은 개념의 오류로서 그 출발부터 잘못된 논리라고 할 수 있다. 혼인 시 신분관계 형성의 차별성을 따져 보자면, 우리 민법은 처의 부가 入籍을 원칙으로 하고 있다. 이는 처에게 혼인 후에 호적을 처가에서 부가로 옮기게 되고 이는 처의 의사와 관계없이 법으로 하여금 일방적으로 신분상의 지위를 부여하는 것에 대해 문제점을 지적하고 있다. 그러나 이러한 원칙에 대한 예외로서 入夫婚, 즉 부의 동의하에 부가 처의 가에 입적할 수 있는 제도가 있다. 이는 비록 예외조항이고 부의 동의가 필요하다고 하는 점에서 차별적인 성격이 없지 않지만 이러한 예외조항의 설정에서 양성 평등을 도모하고 점차 平等에 근접하는 민법의 개정 태도를 엿볼 수 있다. 따라서 이러한 위헌적 조항에 대해 수정을 가하고 보완하는 방법으로의 태도가 필요하며 위헌적 조항의 존재를 이유로 오랫동안 형성되어 온 법적인식과 제도를 폐지한다는 것은 사회의 급속한 해체와 혼란을 야기할 것이다. 引受入籍등 離婚, 再婚, 未婚母의 경우도 마찬가지 이다. 현행 가족제도의 矛盾점으로 현실적으로 어려움을 겪는 피해자가 발생한다면 사회적 합의로서 이를 보완하는 입법안이나 예외조항의 다양한 설정 등의 방법이 모색되어야 할 것이지 제도의 전면적 폐지는 時機尙早 이며, 전통문화를 붕괴시키는 원인이 될 것이다. 이러한 문제점을 보완하는 보충입법에 대한 의견은 후술 하기로 한다.
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가족제도 폐지에 대한 위헌판결의 문제점과 가족제도의~.hwp
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